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兩高發布司法解釋 打磨懲治網絡犯罪利劍

2019年11月19日

兩高發布司法解釋 打磨懲治網絡犯罪利劍

來源:財經雜志

2019 年 10 月 25 日,兩高出臺《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《網絡犯罪司法解釋》)。這部3000多字的司法解釋與每一家互聯網企業,甚至每一個網民密切相關,其影響與重要性不言而喻。

一言以蔽之,《網絡犯罪司法解釋》回應了社會關切和群眾期待,明確了刑法規定的拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪及幫助信息網絡犯罪活動罪三個罪名的入罪標準,增加了這些罪名的可操作性及適應率,對互聯網企業與廣大網民提出了更加明確的責任與要求。

2015 年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪三個罪名,以期嚴密網絡犯罪刑事法網、打擊網絡犯罪。但由于對上述網絡犯罪條文某些規定的理解存在一些爭議,導致其適用情況不太理想,近年來理論界及司法實務界要求出臺司法解釋以激活上述罪名條款的呼聲越來越高。

此次《網絡犯罪司法解釋》的出臺,可謂是應時之需。

《網絡犯罪司法解釋》“看點”頗多,界定了“網絡服務提供者”的范圍;拒不履行信息網絡安全罪如同懸在互聯網企業頭上的“達摩克利斯之劍”;非法利用信息網絡罪為全體網民的網絡言論與行為設置了不可逾越的紅線;幫助信息網絡犯罪活動罪將嚴懲網絡犯罪黑灰產業中間人。

誰是“網絡服務提供者”?

刑法第二百八十六條之一與二百八十七條之二均規定了網絡犯罪的主體是“網絡服務提供者”。

鑒于網絡服務種類繁多,且網絡商業模式及分類不斷推陳出新,為明確拒不履行信息網絡罪的犯罪主體范圍,《網絡犯罪司法解釋》在第一條就界定了網絡服務提供者范圍,其包括提供如下三類網絡服務的單位和個人:第一類是網絡接入、域名注冊解析等信息網絡接入、計算、存儲、傳輸服務;第二類是信息發布、搜索引擎、即時通訊、網絡支付、網絡預約、網絡購物、網絡游戲、網絡直播、網站建設、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網絡應用服務;第三類是利用信息網絡提供的電子政務、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等公共服務。

上述三類網絡服務提供者不僅僅局限于單位,也包括個人,因此本罪的主體不僅限于經許可及備案的合法的門戶網站、網絡平臺,也包括未經許可的個人網絡服務提供者。提供上述網絡服務的單位和個人,拒不履行信息網絡安全管理義務,經監管部門責令改正而拒不改正的,具有本解釋所規定的嚴重情節或發生嚴重后果,都有可能構成該罪。

值得注意的是,《網絡犯罪司法解釋》將利用信息網絡提供的電子政務、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等公共服務也劃入網絡服務提供者范圍,意味著這些提供電子政務、公共服務的網絡平臺也受到刑法的規制,也可能成為拒不履行信息網絡安全義務罪的主體,實際上對其設定了與互聯網企業相同的信息網絡安全義務。

由于政務、公共服務平臺信息高度真實、敏感且具有巨大商業價值,加之風控措施相對較差,上述平臺信息保護形勢比較嚴峻。從近幾年地下數據交易的情況來看,交易量最高的數據往往是車主信息、博彩網站的注冊信息、高鐵乘客信息、開房信息、個人簡歷、銀行大客戶以及全國股民信息等?!毒W絡犯罪司法解釋》將上述電子政務與公共服務網絡平臺納入網絡服務提供者范圍,無疑將有助于督促其履行信息網絡安全義務,加強風控措施。

拒不履行信息網絡安全罪:互聯網企業的“達摩克利斯之劍”?

拒不履行信息網絡安全管理義務罪是指網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而拒不改正,致使違法信息大量傳播,或致使用戶信息泄露,造成嚴重后果,或致使刑事犯罪證據滅失、嚴重妨害司法機關依法追究犯罪,或有其他嚴重情節的行為?!敖洷O管部門責令采取改正措施”是網絡服務提供者構成本罪的前提條件。該罪名司法實踐中極少得到適用,“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的規定過于原則,難以把握?!毒W絡犯罪司法解釋》第二條、第三條對上述規定進行了如下細化及限制:

其一,與《網絡安全法》第8條規定相銜接,《網絡犯罪司法解釋》指明了對信息網絡安全負有監管職責的部門為網信、電信、公安等依照法律、行政法規的規定承擔信息網絡安全監管職責的部門。

其二,《網絡犯罪司法解釋》規定了監管部門責令采取改正措施的具體形式,須“以責令整改通知書或者其他文書形式”,限定于書面責令形式,澄清了此前責令形式“是否必須以書面形式,還是在可能造成重大網絡安全事故的緊急情形下也可以采取口頭方式”的爭議。

其三,《網絡犯罪司法解釋》規定了責令改正措施的內容,必須有法律、行政法規依據,改正措施及期限應明確、合理、現實,即網絡服務提供者應具備按照要求采取改正措施的能力。其中將“網絡服務提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素”作為判斷其是否拒不改正的標準之一,這可以起到安全閥的作用,避免對網絡服務提供者提出超出其對信息網絡安全管控能力的要求,使得網絡服務提供者停止所有可能引起刑事責任的網絡服務,引發網絡空間的寒蟬效應,阻礙互聯網技術的發展及信息交流。

其四,《網絡犯罪司法解釋》劃定了拒不履行信息網絡安全義務罪所要求的“致使違法信息大量傳播”“致使用戶信息泄露,造成嚴重后果”以及“致使刑事案件證據滅失,情節嚴重”“其他嚴重情節”的具體標準,為該罪劃定了“起刑點”及區分一般行政違法行為與刑事犯罪的界限。

其中,“致使違法信息大量傳播”是指致使傳播違法視頻文件200個以上的,違法視頻文件以外的其他違法信息2000個以上的,向2000個以上用戶賬號傳播違法信息等情形;“致使用戶信息泄露,造成嚴重后果”參照《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》,根據不同泄露信息的不同種類規定了不同的標準,對于行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息等高度敏感的信息起刑點是500條以上的,對于一般敏感信息如住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等起刑點是5000條以上,其它信息則為5萬條以上,以及信息泄露后造成他人死亡、重傷、精神失?;蛘弑唤壖艿葒乐睾蠊?、重大經濟損失、嚴重擾亂社會秩序等情形;“致使刑事案件證據滅失,情節嚴重的”主要指造成危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、貪污賄賂犯罪案件四類重大案件的證據滅失、嚴重影響刑事訴訟程序等情形,這條規定無疑將倒逼網絡服務提供者對上述四類犯罪信息加大審查與證據信息保存力度,將上述工作作為刑事合規工作的重中之重。

拒不履行信息網絡安全義務罪盡管較少適用,但對于網絡平臺的威懾力極大,有如懸在網絡平臺頭上的“達摩克利斯”之劍,一旦落下,可能就是致命的。根據《網絡犯罪司法解釋》,一旦泄漏信息被不法分子利用實施犯罪導致被害人死亡、重傷、精神失?;蛘弑唤壖艿葒乐睾蠊部扇胱?。但網絡平臺的開放性延長了犯罪鏈條,犯罪分子隨時可能介入濫用泄露信息,而其何時濫用及如何濫用,網絡平臺是無法控制的。上述規定可能有以結果論罪之嫌,未免顯得過于嚴苛。

另外,這一罪名解釋的適用須考慮到互聯網經濟生態復雜、犯罪鏈條深長的現實,不能在無法查清泄露信息源頭的情況下一律追究網絡平臺的責任。以電子商務為例,參與主體有店鋪經營者、物流、第三方支付和銀行卡、網絡平臺以及推廣商、廣告商、數據服務商等,到底在哪個環節泄露公民信息有時難于確定。當前個別用戶為利益主動提供甚至出售自己的個人信息、身份證件、銀行卡、手機卡的情況也不鮮見,但由于數據信息的內容和格式大都有明顯的某一平臺的識別性,在泄露源頭不清楚的情況下,監管部門一概責令平臺改正不公正也不現實。

《網絡犯罪司法解釋》要求,責令改正的措施要具體明確而現實,也對監管部門切實履行監管職責、轉變監管觀念、提高監管能力提出了要求,避免一般性地下達“責令限期整改”等空洞、抽象的行政命令。對于大型門戶網站、頭部企業來說,最為理想的情況是使得本罪成為永不落下的“達摩克利斯之劍”,為監管部門提供監管“牙齒” 與武器,督促互聯網進行規范的企業合規與風控,實現監管部門與互聯網企業的齊抓共管、良性互動,為網民創建一個清朗的網絡空間。

非法利用信息網絡罪:全體網民的紅線?

當前互聯網違法信息泛濫,電子論壇、電子商務平臺上充斥大量“重金求子”等詐騙信息,槍支刀具、“聽話水”、“麻醉藥”等違禁品銷售信息,以及“傳授開鎖方法”、“自制火藥”等傳授犯罪方法信息。上述信息為實施詐騙、故意殺人、故意傷害、強奸等暴力犯罪準備工具、制造條件,便利了上述犯罪的發生,《刑法修正案(九)》設立非法利用信息網絡罪將上述傳統犯罪的預備行為規定為獨立的犯罪行為,從源頭進行網絡違法犯罪信息治理,將刑法介入上述犯罪的時點提前。

根據刑法第二百八十七條之一的規定,實施上述行為情節嚴重才構成犯罪。但達到何種程度屬于情節嚴重,司法實踐中標準不統一,導致法律適用不平等,有些非法利用信息網絡案件僅作為行政違法行為處罰,有些按照處罰較重的詐騙罪等定罪處罰,少數案件以本罪處罰。

《網絡犯罪司法解釋》進一步明確非法利用信息網絡罪的主觀目的、入罪標準及“發布信息”的含義。針對實踐中不法犯罪分子為了規避信息審查及屏蔽不發布直接違法信息內容,而是發布信息鏈接、截屏或者發布網盤的訪問賬號、密碼等情形,司法解釋將“利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務也解釋為“發布信息”。據此,發布信息不僅僅指發布詐騙、違禁品的文字、圖片、視頻等直接表述上述違法犯罪內容的信息,也包括可以導引至上述信息內容的鏈接、截屏、二維碼、賬號密碼等間接的導引路徑信息。

這種解釋是否超出了刑法第二百八十七條之一“信息”的字面含義進行了擴大解釋,以及這種解釋是否符合罪刑法定原則的要求,還有待于學界及司法實踐的探討。據此,向群組成員數累計達到3000以上的通訊群組發送包含上述信息的鏈接、二維碼等或者在關注人員賬號數達到3萬以上的微博社交網絡上張貼包含上述信息的鏈接、二維碼等,可能都會構成本罪。該條規定無疑給人們利用社交媒體設定了發布鏈接、二維碼等信息內容的原則與底線,即在網絡發布信息不得涉及本條所規定的違法犯罪信息,無論是直接信息內容還是間接的路徑導引信息。雖然本罪不是過失犯罪而是故意犯罪,但如果有可能知道其所發布的鏈接、二維碼、賬號密碼涉嫌詐騙、傳授犯罪方法等信息而未點擊確認,也可能構成間接故意形式的非法利用信息網絡罪。

實踐中設立釣魚網站獲取用戶賬號密碼進行詐騙的案例時有發生。2015年胡某為實施詐騙活動的臺灣地區居民設立、維護專門用于實施違法犯罪活動的虛假“中華人民共和國最高人民檢察院網站”等非法網站,致使李某登錄虛假的“最高人民檢察院網站”等非法網站,造成巨額經濟損失。鑒于金融機構、國家機關網站被仿冒后被害人受騙風險與損失程度都極大,《網絡犯罪司法解釋》對假冒國家機關、金融機構名義設立網站采取零容忍態度,即使僅設立一個上述釣魚網站也構成犯罪。

幫助信息網絡犯罪活動罪:懲治黑灰產業中間人

網絡空間的匿名性與擴散性使得其日益成為犯罪的溫床,孕育了龐大而聯系松散、分工細化的黑灰產業鏈。產業鏈環節上的犯罪嫌疑人無需互相接觸,信息網絡技術可為犯罪的實施提供技術支持與聯通?;ヂ摼W的聯通放大了犯罪的規模與效應,也增加了司法機關偵查與證明犯罪的難度。

《刑法修正案(九)》增加了幫助信息網絡犯罪活動罪,將明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、支付推廣等幫助行為單獨規定為犯罪。但本罪在司法實踐中適用混亂,司法機關對于幫助者“明知”及被幫助者“實施犯罪”的理解不一,案件在偵查、起訴、判決界定司法機關適用罪名多不一致,顯示司法機關內部對于網絡幫助行為的定性存在較大分歧,且改判率較大。大多數網絡幫助行為都按照處罰較重的詐騙罪、傳播淫穢物品牟利罪、非法經營罪、侵犯公民個人信息等其它犯罪論處,僅有少部分案件以幫助利用信息網絡罪論處。

此次《網絡犯罪司法解釋》明確了上述問題。根據《網絡犯罪司法解釋》第十一條規定,網絡平臺等經監管部門告知、接到舉報后仍不履行法定管理職責繼續提供服務屬于“明知”,司法判例中能夠確鑿認定“明知”的大多屬于這種情形。

當前色情、賭博、詐騙團伙為逃避偵查,往往通過違反國家支付結算制度未經許可、依托第三方支付平臺的所謂“第四方平臺”層層轉賬、轉移資金,危害甚巨,為此公安機關近年加大對“第四方平臺”的查處力度。2019年1月福建、北京、河北等地公安機關查處為網絡犯罪提供資金通道的第四方支付平臺、抓獲犯罪嫌疑人 42名。對于這種情形下的“明知”證明問題,《網絡犯罪司法解釋》明確將“提供服務交易價格或者方式明顯異常的”規定為具有明知,可謂是為收取高額“傭金”或“手續費”的“第四方支付平臺”量身訂做。

此外,如果網絡服務提供者專門提供用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的,或提供服務時頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份,逃避監管或者規避調查的,或為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的,就喪失了所謂“技術中立性”,無論是否對他人具體犯罪計劃有認識,也視為明知情形。例如,在互聯網銷售“改號軟件”提供“改號服務”便利他人實施犯罪活動,由于”改號軟件”具有任意更改顯示號碼、無法查找呼叫原號碼、隱蔽性強等特點,國家已明令禁止銷售此類商品或提供此類服務的違法行為,即屬于上述情形,應認定具有對他人實施犯罪的明知,構成本罪。

網絡犯罪鏈條上下游聯系松散,犯罪行為人之間往往素未謀面,具有所謂“非接觸性”特征,幫助者可能僅認識到被幫助者的行為可能涉嫌犯罪,但具體該犯罪是否達到犯罪所要求的情節、數量要求,以及犯罪具體實施到何種階段及程度等往往并不了解。尤其是被幫助的下游犯罪行為人呈廣泛的區域分布,有些甚至身處國外,被幫助的犯罪行為未達到或者無法確定是否達到犯罪程度,是否影響幫助者構成犯罪?對這一此前存在廣泛爭議的問題,《網絡犯罪司法解釋》給出了答復:確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度,但相關數額總計達到《網絡犯罪司法解釋》規定標準五倍以上,或者造成特別嚴重后果的,應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任?!氨粠椭鷮ο髮嵤┑姆缸镄袨榭梢源_認,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的,不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定?!痹撘幎梢杂行д饝貫榉掌髟O置在境外的淫穢色情網站提供寬帶接入、支付結算等服務的行為人,即使色情網站運營者無法到案或者營利所得無法查清,也可以根據新的解釋定罪處罰。

《網絡犯罪司法解釋》明確了哪些情況下可以認定或推定網絡服務提供者對被幫助的犯罪行為具有明知,無疑將廓清實踐中的混亂認識,提高該罪的適用率。該罪的懲治的對象主要針對為淫穢、賭博網站及違禁品買賣的網站及個人提供信息傳輸支持與支付推廣等幫助的不法網絡服務提供者,即為網絡犯罪提供幫助的黑灰產業“中間人”。

但也要注意到,過于寬泛的解釋及不區分網絡服務提供者服務技術類型,可能導致誤傷合法提供網絡信息傳輸技術支持的網絡服務提供者。

網絡服務提供者具有不同的技術類型,對所傳輸的信息控制與監管的能力也各不相同。中國《信息網絡傳播權保護條例》采納了網絡自動接入、自動傳輸、內容緩存、信息存儲、搜索或鏈接等網絡服務提供者分類,并分別規定了不同的免責情形,司法實踐中“微信小程序案”和“阿里云”案等也承認了并非所有網絡運營者均具有相同的內容管理義務。

國際立法來看,美國《數字千年版權法(DMCA)》將網絡服務提供者分為短暫的數據網絡通訊提供者、系統緩存提供者、信息存儲服務提供者和信息定位工具提供者,也分別規定責任豁免情形。以德國《遠程媒體法》為代表的歐盟也采取了類似的階梯式的責任限制,將網絡服務提供者責任根據度其對所傳輸信息的控制支配程度從網絡存儲、系統緩存到網絡接入依次降低。

一般來說,電信、寬帶公司、域名解析等網絡接入服務提供者對所傳輸的信息不進行存儲,要求其對所有信息進行實時監控也不現實,如果因為其在服務過程中接到舉報反映其傳輸的信息包含犯罪信息而沒有及時處理或者停止服務就認為其構成幫助信息網絡活動罪,可能打擊面過廣,過于擴大了刑事可罰圈的范圍。

《網絡犯罪司法解釋》細化刑法第二百八十六條之一至第二百八十七條之二網絡刑法條款,澄清理論及實務界對條文理解的爭議,向日益猖獗的網絡犯罪亮劍。但如何在用戶、平臺之間進行責任平衡,對網絡平臺根據其類型功能進行適度責任豁免,實現網絡犯罪及黑灰產業的精準打擊而不致扼殺互聯網產業創新與用戶行為活性,是數字經濟時代立法者與司法者必須應對的挑戰,也是值得網絡產業界、網絡用戶及全社會的關注與思考的時代話題。

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